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2017-08-25 衡量会计师事务所

商事登记自由裁量权的规范和控制

-----商事登记制度综合改革之我见（2）

魏均新

目前商事登记制度的改革，尚未触碰到商事登记的自由裁量权及其规范问题。2017年8月19日“工商行政管理半月沙龙”报道，广东肇庆市工商局对商事主体住所（经营场所）申报制进行了规范，详细列明了商事主体住所（经营场所）申报制的范围和申报条件内容。其实这种规范并非什么新鲜事，杭州市局早在十几年前就做了，谈不上是对商事登记自由裁量权的规范，仍然无法从根本上解决“办事难”的商事登记规范统一问题。

2016年12月26日，国家工商总局出台了《工商总局关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》（工商企注字〔2016〕253号），这是国家工商总局顺应商事登记制度改革，出台的一项意义深远的政策。目的就是“为进一步深化商事制度改革,完善市场主体退出机制”，实实在在的简化繁琐的注销登记程序，提高办事效率，惠及办事群众。但在具体执行中，“简易”并不简易，大有被忽悠的感觉。问题就出在对简易注销“条件”认定的裁量上。

工商总局明确规定，“企业在申请简易注销登记时只需要提交《申请书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《全体投资人承诺书》(强制清算终结的企业提交人民法院终结强制清算程序的裁定,破产程序终结的企业提交人民法院终结破产程序的裁定)、营业执照正、副本即可,不再提交清算报告、投资人决议、清税证明、清算组备案证明、刊登公告的报纸样张等材料(企业登记申请文书规范和企业登记提交材料规范(2015年版)已相应修订)。”看似简单，但对申请材料是否符合条件的认定上，裁量千差万别，因为各类情况也是千差万别。

实案：有一家2002年成立的公司，后因经营不善，公司停业。2005年因未按规定办理年检手续而被吊销营业执照，公司实际早已消亡。2017年3月，因公司股东张某需要办理社保，被告知在工商注册系统中他有一家公司，必须注销了才能办理。而这家公司是张某和其丈母娘、小姨子合办的，小姨子在前几年去世，留下一孩子。对此，注册登记人员作出裁量要求：第一，提供小姨子的财产继承证明，而且要公证证明。按照继承法，张某的丈母娘、妹夫和外甥都有继承权，所以需要三人签字。第二，由张某、张某丈母娘和小姨子的财产继承人签署《全体投资人承诺书》以及《申请书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》。第三，营业执照正副本遗失的报纸公告。这在形式上似乎是有道理的，但其实已经很悖论了。公司早已消亡，仅仅存在于公司登记机关的档案中，何来股东财产？又如何办理财产继承？即便是办理了财产继承的公证证明也是虚假的。但不按注册人员的要求，就无法办理注销登记，但按要求办理何止不是简易，简直是繁琐了！

国家工商总局长期以来致力于商事登记的规范化。《公司登记管理条例》对公司申请设立和变更、注销登记应当提交文件的规定，其兜底条款表述为“国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件”或者“法律、行政法规规定应当提交的其他文件”，也即地方公司登记机关并没有“其他需要提交文件”的裁量权，无增加申请材料的决定权，目的在于实现全国公司登记的统一。不仅如此，国家工商总局还编制大量的企业登记规范材料（如工商企字[2005]199号《内资企业登记表格和内资企业登记申请提交材料规范》）。按理如此规范，一个按统一规定提交的公司设立登记申请材料，上海给予核准登记，北京、广州、杭州、厦门、深圳、乌鲁木齐、拉萨、海口、太原、哈尔滨等全国各地的公司登记机关，都应当予以核准登记。充其量只是预先核准的企业名称内容的差别而已。但实际并非如此，各地都会“结合本地实际”作出些规定，而且对何为符合条件的申请材料也有差异很大的裁量权，别说全国统一，就是一个省、一个地级市，甚至一个县（区、市等）都无法统一。有的更是不同注册登记人员有不同的申请材料要求。换言之同样条件，甲那里可以获得准予登记，而在乙那里未必如此。

商事登记的规范差，主要不是程序和条件规范不到位，而是判定符合条件的自由裁量权控制差、正因为规范差，商事登记还是最容易受到有权机关、上级领导干预的事项。

笔者不理解，为什么《公司法》只规定“公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。” 而没有规定“地方政府强令公司登记机关…”。实务中对公司登记予以干预的主要是地方政府，以发展地方经济、招商引资为由，要求变通处理，美其曰“先登记后规范”。先别说这些都是个案，不具有普遍性，由于商事登记与地方事务具有很紧密的联系，地方政府对商事登记机关又处于主要领导地位，因而这种地方干预绝非个案。

笔者认为，商事登记制度的改革，就工商行政管理机关自身而言，需要规范商事登记的自由裁量权。这不仅能够有效实施高效便民的商事登记制度改革的政策，更能够减弱地方政府的干预，防范登记注册人员的执法风险，保障商事登记的规范统一。

目前商事登记，无论是创新还是简化，对商事登记的执法人员而言压力还是很大的。过大的商事登记申请条件的裁量权，对执法人员而言未必都是福音，一旦登记的商事主体出现爆炸等严重事故，都会提心吊胆，自己的登记是否存在问题。故规范商事登记自由裁量权，也要从两方面考虑：一方面要减轻商事登记执法人员的审查负担，让他们腾出更多的精力做好商事登记工作；另一方上级商事登记机关要有所担当，适当集中裁量权，严格履行上级登记机关领导下级登记机关的职责。

一、上级登记机关制定“刚性”商事登记裁量权规范

依照《公司登记管理条例》第四条第二款“下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。”、《企业法人登记管理条例》第四条“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。” 等规定，商事登记实行的是上级登记机关领导下级登记机关的体制，与工商体制是否取消垂直没有关系。既然是领导关系，那么下级就有法定职责执行上级的指示、命令和相关规定，否则就是违法。这就为上级登记机关制定强制性裁量规范提供了法律依据。

我们国家地缘辽阔，各地差异又非常大，就目前体制下，商事登记机关数量几近3000个，要实现全国商事登记的完全统一标准是不现实的。但这并不是说无需规范，任由各地自由创新。既然商事登记法律法规是全国统一的，因而大体原则应该是能够做到统一的。

国家工商总局作为全国最高商事登记机关，应当制定具有全国效力的“刚性”规范，同时授权省、自治区、直辖市登记机关制定结合本地区实际的补充规范。确有必要的，还可以进一步授权地市级的登记机关制定补充规范。这就要求基本的裁量规范，由国家工商总局规定，例外的事项可以由地方工商行政管理部门补充规定。商事登记机关具体实施商事登记中，原则上没有对申请材料予以扩展、减少的裁量权，遇到确实需要扩展、减少的，应当按照权限作出处理。类似于本文所列的张某申请简易注销公司的案例，注册登记人员及其所在的县级登记机关对此不具有裁量权，应当向上级登记机关请示，由上级登记机关依职权作出相应决定，并按照“个案认定普遍适用”的原则办理。规范需要根据商事登记实践中出现的问题，不断予以修订完善。

二、商事登记实行分类制

商事登记予以规范，需要减轻商事登记执法人员的审查负担，这也是当场准予登记所必备的条件。如何减轻，实行商事登记分类制是一条有效途径。

所谓分类制，不是指商事登记主体的分类，而是难易程度的分类，一般可分为两类；普通类和特殊类。普通类由注册登记人员当场决定，提交的申请材料实行固化，注册登记人员只有是否符合固化条件的裁量权，不具有增加或者减少提交申请材料的裁量权，包括扩展材料增加的裁量权。换言之，对于普通类事项的核准登记，注册登记人员只能照固化的要求办理，不得自行增加或者减少。笔者认为，目前至少下列登记事项可以列入普通类：

1、不涉及前置审批的单纯经营范围变更；

2、有房屋产权证等合法有效住所使用证明或者由商务公司托管的单纯住所（经营场所）变更登记；

3、迁出本登记管辖区的变更登记；

4、没有发现纠纷，有相应符合法律规定的证明文件的单纯法定代表人变更登记；

5、简单的法人企业、合伙企业、个人独资企业和农民专业合作社法人的分支机构设立登记以及负责人变更登记；

6、持有人民法院生效裁判文书，依法可以直接办理的股东名称（姓名）变更登记；

7、依法无需召集股东会即可转让股权的变更登记；

8、符合简易注销登记条件的注销登记；

9、其他登记机关认为可以适用及时办理的登记事项。

随着登记规范的进一步提升，普通类登记事项应逐步扩大，至少90%的登记事项应当列入普通类。

下列登记事项可以列入特殊类；

1、发现公司产生内部纠纷的变更登记事项；

2、需要听证的登记事项；

3、人民法院已经冻结股权的变更登记事项；

4、有历史遗留问题的改制企业涉及股东名称、法定代表人等变更登记的；

5、股东人数在10人以上涉及股东权益的变更登记事项；

6、股份有限公司、有限合伙企业以及需要前置审批的除普通类以外的设立、变更登记事项；

7、其他登记机关认为疑难复杂的登记事项。

普通类与特殊类可以根据情况进行转换。程序上由注册登记人员提出，报登记注册机构负责人同意实行转换。特殊类事项需启动实质审查程序。

实行商事登记事项分类，前提是申请材料需要予以固化，从而大幅度减轻注册登记人员的审查负担。

三、规范申请材料，减轻注册登记人员审查负担

申请材料的规范程度越高，注册登记人员需要裁量的范围也越小，他们的审查的负担自然也会越轻。

据调查了解，杭州某区的商事登记窗口，有的申请人排队办理时长超过2个小时，有的还无法当天取号当天办理。为什么会出现这种状况呢？除了登记条件放宽，申请办理登记的数量大幅增加外，主要是注册登记人员审查申请提交的材料费时较多。一个公司章程，有的有十几页，从头至尾看一遍，仔细点至少要15分钟；由于规范差，标准难以把握，需要仔细看的申请材料何止一个公司章程。

注册登记人员对申请材料的审查，可以说是谨小慎微，到了连错别字都不放过的地步。由于股东虚假签字，常常成为商事登记败诉的主因，所以为避免此类状况，注册登记人员还需要调出影印档案对申请材料的笔迹进行比对工作。也因为审查过于严格，有的股东会决议或者公司章程仅仅是几个错别字，被要求重新制作，造成申请人的不满。

笔者认为，减轻注册人员的审查负担。最主要的是转变观念，强化规范。

（一）充分尊重“指定代表或者共同委托代理人”的授权权利，允许其在授权范围内当场修正申请文件的文字错误

实践中，往往就因为申请文件的一个错字，一句不适当词句，而被退回重新制作相关文件。如仅因为“股东会决议”与“股东会决定”的一字之差，而被退回重新再来。如果我们充分尊重“指定代表或者共同委托代理人”的授权权利，加以作一定的完善，上述问题完全可以当场修正，当场予以核准登记。

《公司登记管理条例》第五十二条第一款第（三）项规定“申请文件、材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场予以更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日期；经确认申请文件、材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。”这里的所谓申请人，应当包括经授权的“指定代表或者共同委托代理人”。这从法律授权委托关系而言是成立的。“指定代表或者共同委托代理人”获得相应授权，他在授权范围的行为，效力及于指定人或者授权委托人（对其具有法定约束力）。国家工商总局的企业登记申请格式文书《指定代表或者共同委托代理人证明》，就有“核对登记材料中的复印件并签署核对意见”“修改企业自备文件的错误”“修改有关表格的填写错误”等等授权委托内容。

故原则上申请人提交的申请文件中，属于申请人签署的相关文件，包括公司章程、股东会决议等等，出现明显错误的，只要不作实质性改变都可以授权“指定代表或者共同委托代理人”当场予以修正。

（二）强化商事登记规范，制定相应的标准文本。

十几年来，各地对于公司注册登记必须提交的公司章程、股东会决议、股权转让协议等等制作了相应的参考文本，这对提高公司登记效率是有益的，但同时也带来负面作用。第一，参考文本不够精细，基本是执法人员自身对公司法理解的基础上制定的，应该是个原则文本，并不一定都适合具体公司的需要；第二，既然是参考文本，就允许申请人在此基础上进行修改或者干脆另起炉灶，这又势必增加注册登记审查人员的负担；第三，这种逐字逐句的审查是很繁琐的，因而注册登记人员为减轻自己的负担，往往将参考文本作为范本，强行要求申请人按照此修改，不得越雷池一步。因此，参考文本弊病也是显而易见的。

为此建议以政府购买服务的形式，由大专院校、专业律师以及注册登记专业人员等研究起草公司登记应当提交的法律文件标准文本（主要是公司章程等文本），可以按商事主体的不同类型、不同需要设置若干类标准文本。而且起草的文本还可以通过向社会公开征求意见的形式，加以完善。

标准文本直接上网允许公众下载，下载文本在技术上应含有制定单位的水印等防伪痕迹。申请人选择标准文本的，除企业名称、股东姓名等填写事项以外，不可改动。登记注册人员不再对选择使用标准的申请材料进行审查。这在国外公司登记中也有这种形式，如澳大利亚公司登记。当然申请人也可以自行制定公司章程等文件，但一般的中小公司完全可以选择适用标准文本。如此标准文本的适用率应该在90%以上，包括设立、变更和注销登记都可选择使用标准文本。

（三）规范申请材料的审查标准

对商事登记申请材料进行审查，并作出是否登记的决定是行政执法的基本要求，但审查的范围不能无限扩大，仅限于自己的职责范围。擅自扩大，不仅“吃力不讨好”，还有违依法行政。故规范申请材料的审查标准，有效控制对申请材料是否符合要求的裁量权，是保障商事登记规范统一的实践要求。

规范商事登记申请材料的审查标准，不仅仅是申请材料本身审查要求，还要顾及对登记事项的审查范围。第一，尽可能固化申请材料，缩小裁量范围。也即绝大部分申请材料的审查主要对象是固化申请材料，“照准执行”即可；只有特殊类的才需要一定的裁量权，但此裁量权也需要有一个框架，并规定各级商事登记机关的裁量权限。第二，需要明确“营业执照是合法经营凭证”的有限性，不能误认为只要有了营业执照，其经营行为就是合法的。比如开个饭馆，仅凭营业执照仍然不能合法经营饭馆，还需要领取后置的餐饮食品经营许可证方可开业；还有领取了营业执照，但经营中产生噪声等环境影响，如此经营也不是合法的。明确“营业执照合法经营凭证”的有限性，’目的在于商事登记机关在登记中，无需考虑申请人领取营业执照后能否取得后置许可，也无需考虑因其经营方式问题导致违反其他法律法规的行为，只要符合商事登记条件即予以登记。第三，简化程序是手段，不是目的。合法规范才是目的。简化程序不能逾越依法行政的底线。有的放宽登记条件，挑战依法行政，反而更不利于申请人以及利害关系人，也容易使商事登记机关自身陷入被动。

商事登记制度的改革，自然涉及到“事中事后监管”的问题，很多商事登记中的问题，还需要监管手段予以解决，比如拿别人身份证开公司的问题，商事登记自身无法解决。

 2017年8月23日